Anayasa Mahkemesi, çocuğun öldürülmesinde “haksız tahrik” indirimi uygulanamayacağına, benzer ihlallerde caydırıcılığı engellediğine ve yaşam hakkının ihlal edildiğine hükmetti.
AYM Kazanhan ailesine 90 bin lira manevi tazminat verilmesine de hükmetti. Karar bugün Resmi Gazete’de yayımlanarak kesinleşti. Dava Cizre 1. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilecek.
Kararı değerlendiren Kazanhan ailesinin avukatı ve Şırnak Baro Başkanı Rojhat Dilsiz, “7 yıllık hukuki bir mücadelenin sonucudur bu karar. Karar bundan sonraki davalarında emsal niteliğindedir” dedi.
“Kişilere doğru silahla ateş edilmesi oldukça istisnai koşullarda başvurulabilecek son çare olmalıdır”
Nihat Kazanhan ailesinin yaptığı başvuruyu değerlendiren Anayasa Mahkemesi’nin kararında şöyle dendi:
“Somut olayda ağır ceza mahkemesince başvurucuların oğlunun ölümüne sebebiyet veren polis memuru M.N.G.nin eylemini haksız tahrik altında işlediği kabul edilirken ilk olarak bölgede yaşanan güvenlikle ilgili riskli duruma dikkat çekilmiştir. Mahkemece değinilen genel durumun başta güvenlik güçleri olmak üzere bölgede kamu makamlarının terörle mücadele ve kamu güvenliğinin sağlanması amacıyla başvurdukları önlemlerin ölçülülüğü bağlamında büyük önemi bulunsa da polis memuru M.N.G.nin başvurucuların çocuklarının ölümüyle sonuçlanan silahla ateş etmesi eylemi bakımından haksız tahrik nedeni olarak kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Bu çerçevede ilk olarak anılan genel koşulların olay tarihinde henüz 12 yaşında bir çocuk olan ölenden kaynaklanmadığı izaha muhtaç değildir. Ayrıca güvenlik güçlerinin veya kolluk görevlilerin terörden kaynaklanan güvenlik riskinin yüksek olduğu yerlerde, bu riskin varlığından hareketle her türlü toplantı veya gösteriye karşı ölçüsüz bir şekilde -otomatik olarak- öldürücü şekilde ateşli silah kullanmalarının meşru olmadığı da tartışma konusu değildir.
Ağır ceza mahkemesi, haksız tahrike ilişkin değerlendirmesinde terör örgütünün bu tür olaylarda -cezai sorumluluklarının bulunmamasından faydalanmak amacıyla- çocukları kullandığı olgusuna dikkate çekerek ölen çocuğun da kolluk görevlisi sanıkların bulunduğu yere doğru taş atan çocukların arasında bulunmasına vurgu yapmıştır. İlk olarak bu türden olaylarda görevli olan güvenlik güçlerinin veya kolluk görevlilerinin kalabalıkların bu şekilde hukuka aykırı hâle dönüşen ve şiddete evrilen olaylarda doğrudan silahlı güce başvurmadan önce daha hafif müdahale yöntemlerine sahip oldukları hatırda tutulmalıdır. Bu tür bir olayda öldürücü nitelikte ateşli silah kullanılması, üstelik de kişilere doğru silahla ateş edilmesi oldukça istisnai koşullarda başvurulabilecek son çare olmalıdır.
Bu kapsamda kolluk görevlilerinin kendilerinin veya başkalarının hayatlarına ya da ağır biçimde yaralanmalarına yönelik gerçek ve yakın bir tehlikeye karşı meşru müdafaa hâlleri ile yaşama karşı ciddi bir tehdit içeren ağır nitelikteki suçların işlenmesini önlemek, bu türden tehlikeyi gösteren bir kimseyi yakalamak gibi amaçlar dışında ve bu amaçları gerçekleştirmek için daha hafif önlemler de yetersiz kalmadıkça silahlı güce başvuramayacakları göz ardı edilmemelidir.
Belirtilen hususlar dikkate alındığında Anayasa Mahkemesince başvurucuların çocuklarının da aralarında olduğu az sayıda çocuk yaştaki kişiden oluşan bir gruba doğru, salt bu gruptan kişilerin bir kısmının polislere doğru taş attığından bahisle doğrudan hedef gözetmeksizin silahla ateş edilmesi ve bunun sonucunda atılan fişeklerden birinin isabet etmesi sonucu 12 yaşında bir çocuğun hayatını kaybetmesi şeklinde vücut bulan olayda, anılan istisnai koşulların bulunmadığı kanaatine varılmıştır.”
“Çocuğun taş atan grubun içerisinde olduğu belirlenemedi”
Diğer yandan somut olayda mahkemece, olası kasıtla öldürme suçunun haksız tahrik altında işlendiği kabul edilirken açıklanan gerekçede ölen çocuğun polis memurlarına taş atan grubun içinde olması olgusuna dikkat çekilmiş ancak çocuğun bizzat taş atan kişilerden biri olduğu yönünde bir belirlemede bulunulmamıştır.
Haksız tahrikin söz konusu olabilmesi için tahriki oluşturan haksız fiilin mağdurdan sadır olması gerekmektedir. Ayrıca olay tarihinde henüz 12 yaşında bir çocuk olan ölenin bu bağlamda diğer (taş atan) kişiler tarafından gerçekleştirilen eylemleri önleme sorumluluğunun bulunduğundan da söz edilemez. Dahası ölen N.K. olayın yaşandığı tarihte 12 yaşında bir çocuk olarak yaşı gereği içinde bulunduğu kalabalığın gerçekleştirdiği eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını buna göre yönlendirme kabiliyetinden de yoksundur. Hâl böyle olunca ölen çocuğun davranışları ile doğrudan bir ilgi kurulmadan genel koşullara ve kitlesel eylemlere dayanılarak ölüme neden olan silahı kişilerin bulunduğu yöne doğru ateşleyen kolluk görevlisi sanık hakkında haksız tahrik koşullarının varlığını kabul etmenin Anayasa ile koruma altına alınmış olan yaşam hakkına ilişkin güvencelerle bağdaştığını söylemek mümkün gözükmemektedir.
Açıklanan bu hususlara ilave olarak ağır ceza mahkemesince haksız tahrik hükümlerinin uygulanması sırasında asgari hadden uzaklaşılarak ceza indirimi uygulanması dikkat çekici bulunmuştur. Mahkeme, haksız tahrikin varlığını kabul ettikten sonra 5237 sayılı Kanun’un 29. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası yerine 12 yıldan 18 yıla kadar hapis cezası verme imkânına sahip iken herhangi bir gerekçe açıklamaksızın asgari hadden fazla bir indirim yaparak cezayı 16 yıl hapse düşürmüştür. Bu bağlamda ceza indiriminde asgari hadden uzaklaşılırken Yargıtay içtihatlarında ifade edilen ölçütlerle (haksız tahriki oluşturan hareketin işleniş şekli, yeri, niteliği, zamanı, yöresel şartlar ve tahrik eden ile edilenin durumları gibi) ilgili bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür. Mahkeme -kabul ettiği taş ama şeklindeki haksız hareketin- ne şekilde yoğun ve önemli boyutlara ulaştığını, tahrikin neden belirli ölçüde ağır ve şiddetli olduğunu ortaya koymuş değildir.”
“Silahla öldürme fiili ile ceza arasında orantısızlık bulunuyor, benzer ihlallerde caydırıcılığı engelliyor”
Bu itibarla somut olaydaki haksız tahrik indirimi uygulanması failin küçük bir çocuğu olası kasıtla öldürmesiyle sonuçlanan fiili ile orantılı bir ceza almasını, mağdur başvurucular açısından uygun ve yeterli bir giderimin sağlanmasını engellemiştir. Dolayısıyla hukuka aykırı şekilde silah kullandığı tespit edilen polis memuru hakkında haksız tahrik indirimi uygulanması sonucunda yaşam hakkını açıkça ihlal eden fiil ile fiile karşılık olarak takdir edilen ceza arasında bir orantısızlık bulunduğu değerlendirilmiştir. Bu durumun benzer ihlallerinin önüne geçilmesi amacına matuf caydırıcılığı da engellediği sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak çocuğa yönelik Anayasa’ya açıkça aykırı silahlı güç kullanımının söz konusu olduğu başvuruda, Anayasa Mahkemesinden önceki yetkili mercilerce çocuğun ölümünden sorumlu olduğu belirlenen polis memuru hakkında verilen cezada yaşam hakkına ilişkin anayasal güvencelerle hiçbir surette bağdaşmayacak şekilde haksız tahrik indirimi yapılmasının yaşam hakkının korunmasının gereklilikleri çerçevesinde benzer ihlallerin önlenebilmesi yönünden caydırıcılığın ve mağdur başvurucular açısından da uygun ve yeterli bir giderimin sağlanmasına engel olduğu kanaatine varılmıştır.”
Kazanhan ailesinin avukatı: “Karar 7 yıllık bir mücadelenin sonucudur”
Kararı euronews Türkçe’ye değerlendiren Kazanhan ailesinin avukatı ve Şırnak Baro Başkanı Rojhat Dilsiz, AYM’nin verdiği bundan sonra benzer davalarda emsal niteliğinde olduğunu vurguladı. AYM’nin kararları geriye doğru işlemiyor.
Kararın 7 yıllık bir mücadelenin sonucu olduğunu söyleyen Dilsiz şöyle konuştu: “Nihat Kazanhan bölgede aslında cezasızlık pratiğinin bir simgesi haline geldi. Bizim uzun süredir verdiğimiz uğraşlar neticesinde Anayasa Mahkemesi’nden çıkan karar bizi sevindirdi. Çünkü soruşturmanın başından Yargıtay’da kesinleşmesine kadar sürekli gerek emniyetin, valiliğin, o dönemin İçişleri Bakanı Efkan Ala ve dönemin Başbakanı Ahmet Davutoğlu’nun açıklaması, bu olayda kullanılan silahın Kobani eylemlerinde av bayilerinin yağmalanması neticesinde elde edilen silahla işlendiği yönündeki açıklamalara bakıldığında bu soruşturmaların da sonrasındaki yargılamaların da akamete uğrayacağını ve cezasızlık politikasının bu dosyada hakim kılınmaya çalışıldığını gösteriyordu. Bu açıklamalar yapıldıktan sonra ortaya çıkan görüntüler hem valiliği, hem emniyeti hem dönemin başbakanını yalanlar nitelikteydi. Bu görüntülerden sonra sağlıklı bir yargılamanın yapılabileceğini Nihat Kazanhan’ı öldüren failin hak ettiği cezayı alabileceğini düşünüyorduk. Fakat aynı direngenlik yargılama aşamasında da devam etti. Ve yargılamada ‘evet görüntüler açık, polis bu suçu işledi ama haksız tahrik altında işledi’ denildi.”
“Sanık polislerden biri ‘kimsenin tutuklanmayacağını düşünüyorduk’ diyerek cezasızlık politikasını ortaya koymuştu”
Bir polis memurunun bir toplumsal olayda ilk aşamada nişan alarak bir çocuğun kafasına silah sıkarak ve sonrasında bunu ‘haksız tahrik altında yaptım’ demesinin hiçbir inandırıcılığının olmadığını belirten Rojhat Dilsiz, “Bunun hukuki bir gerekçe olarak önümüze konulamayacağını dile getirdik.” diyor.
Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararın çok önemli olduğunu belirten Rojhat Dilsiz, şöyle devam etti:
“Bu cezasızlık politikası esasında faillere güç veriyordu. Sanık polislerden biri de ifadesinde olaydan sonra toplanıp görüntülerinin olmadığını ve bu şekilde üzerini kapatabileceklerini söylemiş ve ‘nasılsa biz bu dosyadan kimsenin tutuklanmayacağını düşünüyorduk’ demişti. Bu laf bile benzer dosyalardaki cezasızlık politikasını bir anlamda ortaya koyuyor. Benzer durumlarda kimse tutuklanmamış ve gereken cezayı almamıştı. Dolayısıyla bu kararla birlikte şunu gördük ki nn nihayetinde çocuklarımızı koruyabileceğimiz bir mekanizma yaratarak faillerin hak ettikleri cezayı alabileceklerini bir şekilde sağlayabiliyormuşuz.”
Dosyanın Cizre 1. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderileceğini söyleyen Dilsiz, “Sanık polis yeniden Dosya Cizre Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilecek ve yeniden yargılama yapılacak. Yeniden tutuklu yargılanacak. Yeniden yargılamada AYM’nin kararıyla birlikte sanık polisin haksız tahrik uygulanmadan müebbet ceza alması gerekiyor.” dedi.
Kazanhan cinayeti ve davası
Şırnak’ın Cizre ilçesinde yaşayan 12 yaşındaki Nihat Kazanhan 14 Ocak 2015’te polisin açtığı ateş sonucu öldü. Dönemin Başbakanı Ahmet Davutoğlu Kazanhan’ı öldürenin polis olmadığını söylemişti ancak Kazanhan’ın polis tarafından öldürüldüğüne dair görüntüler basına yansımıştı. Görüntülerin ardından özel harekat polislerinden H.V. Kazanhan’ın ölümünden sorumlu tutularak 29 Ocak’ta Mardin’de tutuklandı. Ancak H.V ifadesinde Kazanhan’ı öldüren polisin M.N.G olduğunu söyledi. H.V tahliye edilirken M.N.G. tutuklandı.
Nihat vurulurken olay yerinde bulunan ve tutuklanıp serbest bırakılan H.V, U.İ, G.T, O.Ç. hakkında da Cizre Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ‘kamu görevlisinin suçu bildirmeme’ suçuyla dava açıldı. İlk tutuklanan polis H.V ifadesinde “biz bu dosyada kimsenin tutuklanmayacağını düşünüyorduk” demişti. Kazanhan’ın davasında karar 11 Kasım 2016’da Cizre 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülen 10. duruşmada verildi. Tutuklu olarak ‘kasten öldürmekten’ yargılanan polis M.N.B.’ye mahkeme önce ağırlaştırılmış müebbet cezası verdi, daha sonra mahkeme cinayetin olası kast ile işlendiğine hükmederek bu cezayı müebbet hapse indirdi. Ardından ‘haksız tahrik’ indirimi uygulanan ceza 16 yıl hapse dönüştürüldü. Mahkeme heyeti, ‘sanığın duruşmalardaki iyi halini’ göz önüne alarak nihai cezayı 13 yıl 4 ay olarak açıkladı. Diğer polisler U.İ, G.T, O.Ç. ve H.V. de davada bir polis mahkum oldu ve 5 ay hapis cezası aldı. Ancak hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına karar verildi. 3 polis ise beraat etti.
KAYNAK: EURONEWS TÜRKÇE – RABİA ÇETİN
